《法学论坛》2019年第4期目录与内容摘要

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、山东省优秀期刊、华东地区优秀期刊。

《法学论坛》2019年第4期

名家主持·认罪认罚从宽及辩护制度改革研究

刑事诉讼的公力合作模式

——量刑协商制度在中国的兴起

陈瑞华（5）

刑事案件律师辩护何以全覆盖

——以值班律师角色定位为中心的思考

詹建红（20）

论“交涉性辩护”

——以认罪认罚从宽作为切入镜像

李奋飞（31）

值班律师参与认罪认罚案件的实践性反思

周新（42）

学术观点

构建我国行政诉讼中合法、法定和适用法律法规的复合审查标准体系

柳砚涛 原浩洋（50）

论碳排放权交易市场失灵的国家干预机制

刘明明（62）

法律漏洞补充行为的失范与规制

曹磊（71）

批判与重构：论作为准防卫过当的假想防卫过当

吴尚聪（80）

热点聚焦

党内法规研究方法论探析

章志远（90）

党内法治与党内民主：党务公开的双重价值分析

施新州（97）

消费纠纷的在线解决：国外典型经验与中国方案

胡晓霞（106）

“社会保险权”在我国立法中的确立与完善

史博学（116）

法治前沿

论监察留置裁量及其有效规制

徐继敏 张洪亮（125）

民事执行程序中分配方案异议之诉研究

王玲（136）

环境行政权与司法权的协调与衔接

——基于责任承担方式的视角

张辉（143）

大数据时代的算法解释权：背景、逻辑与构造

张恩典（152）

1.刑事诉讼的公力合作模式

——量刑协商制度在中国的兴起

作者：陈瑞华（北京大学法学院）

摘要：通过引入量刑协商机制来对被告人认罪认罚发挥激励作用，是我国认罪认罚从宽制度改革的主要创新之处。这一机制对于吸引被告人认罪认罚和接受速裁程序，促进被告人认罪案件得到快速处理，发挥了积极的作用，但也存在着检察官滥用权力、被告人被迫认罪、值班律师无法提供有效法律帮助以及法官司法审查流于形式等一系列制度缺憾。在关注这一制度进一步改革的同时，还应对控辩协商制度在我国所面临的观念障碍给予足够的重视。而正是这些价值观念上的冲突和困扰，才使得我国的量刑协商机制只能在较小范围内发挥作用。

关键词：认罪认罚从宽制度；量刑协商；实质的程序正义；值班律师；司法审查

2.刑事案件律师辩护何以全覆盖

——以值班律师角色定位为中心的思考

作者：詹建红（广东外语外贸大学法学院）

摘要：刑事案件律师辩护全覆盖是人权保障在我国刑事司法领域的应然要求和实然需要。值班律师制度的建立，使得刑事案件中律师角色呈辩护律师和值班律师二元并存的特征。当前学界主张将值班律师“辩护人化”的代表性观点，作为一种理想化的“美好愿景”，虽然具有一定的应然合理性，但从现阶段及今后一定时期内的制度体系建设及其实现的角度看，则存在司法资源支撑不足、诱发律师及律师事务所违规执业、损害值班律师制度价值的现实困难和潜在风险。欲实现刑事案件律师辩护全覆盖，应在坚持值班律师属于特殊的法律援助律师这一角色定位的基础上，充分发挥值班律师的辩护前法律帮助功能；进一步发展完善法律援助制度，扩展法律援助范围；支持引导社会律师积极承担辩护律师职责，最终形成以委托辩护律师、法律援助辩护律师为主体，以值班律师为必要补充的律师辩护覆盖体系。

关键词：律师辩护全覆盖；值班律师；法律援助；体系结构

3.论“交涉性辩护”

——以认罪认罚从宽作为切入镜像

作者：李奋飞（中国人民大学法学院）

摘要：随着认罪认罚从宽制度改革的深入推进，特别是2018年《刑事诉讼法》的贯彻实施，刑事案件的办理在中国开始被区分为认罪认罚案件与不认罪认罚案件两种类型。与不认罪认罚案件中控辩双方在法庭上进行“唇枪舌剑”、“你来我往”式的平等对抗有所不同，认罪认罚案件的辩护则更多地体现在审前程序，尤其是审查起诉环节中与检察机关的沟通、协商、对话。如果说不认罪认罚案件中的辩护样态可被概括为“对抗性辩护”，则认罪认罚案件中的辩护样态可被称谓为“交涉性辩护”。作为一种较为崭新的辩护样态，“交涉性辩护”所追求的诉讼目标是，通过与检察机关积极地沟通、协商和对话，说服其在被追诉人自愿认罪认罚后及时终结诉讼，或在提起公诉的情况下可以向法庭提出较为轻缓的量刑建议，从而让被告人获得更为有利的诉讼结果。“交涉性辩护”的形塑，除了与认罪认罚从宽制度的推行有关外，还与值班律师的角色嵌入和“对抗性辩护”的内在局限性有着紧密的联系。目前，“交涉性辩护”还面临着交涉对象过于强势、交涉能力极为有限以及交涉机制严重缺失等诸多瓶颈因素。其出路或在于，实现检察官的司法官化，提升辩护方的交涉能力，以及交涉环境的持续改善。

关键词：认罪认罚从宽；对抗性辩护；交涉性辩护

4.值班律师参与认罪认罚案件的实践性反思

作者：周新（广东外语外贸大学法学院）

摘要：在2018年《刑事诉讼法》已经明确区分值班律师与辩护律师的前提下，针对试点实务中暴露出的若干难题，立法者应当摆正值班律师与被追诉人的关系。考虑到一般意义的辩护理论很难被直接套用到值班律师制度中，我们可以借鉴协同性司法理念中的沟通、合作因素，进一步拓宽协同性辩护的应用范围，探讨协同性法律帮助的适用性，在充分保证被追诉人自主行使辩护权的积极性的基础上，确定值班律师负有协助被追诉人了解、理解认罪认罚从宽制度及其法律后果的职能定位，引导辩方内部进行及时的有效的互动并形成一致的意见，实现认罪认罚案件的有效法律帮助。

关键词：认罪认罚；值班律师；协同性司法；协同性法律帮助

5.构建我国行政诉讼中合法、法定和适用法律法规的复合审查标准体系

作者：柳砚涛；原浩洋（山东大学法学院）

摘要：当下行政法学理论与行政审判实务中，普遍将行政诉讼审查标准界定为“合法性审查”，这明显有悖于当下法律规范中“合法”、“法定”和“适用法律、法规”等制度设计。我国行政诉讼审查标准并非“合法性审查”的单一标准，而是合法、法定和适用法律、法规的复合审查标准体系。“合法”与实质合法性和法律理念主义相呼应，是法律对行政的一般要求和“底线标准”。“法定”彰显法律的行政创造力，旨在践行“法律保留”原则。“适用法律、法规”既有“法治思维”“个案化”的考量，也有“文书载明法律条文”的形式意义，旨在促进行政“有据而为”。应构建以“合法”为原则、以“法定”和“适用法律、法规”为例外的“三位一体”的“复合”审查标准体系，并分别将驳回诉讼请求判决和撤销判决理由中的“适用法律、法规正确”和“适用法律、法规错误”修改为“符合法律、法规”和“违反法律、法规”。

关键词：行政诉讼；合法；法定；适法；复合；审查标准

6.论碳排放权交易市场失灵的国家干预机制

作者：刘明明（中国农业大学人文与发展学院）

摘要：中国碳排放权交易市场的建设经历了一个从单向参与国际碳市场到国内自愿减排交易，再到总量控制型交易与自愿减排交易相结合的过程。碳排放配额价格异常波动和碳泄漏是碳排放权交易市场失灵的主要表现。中国碳排放配额的价格干预机制存在手段单一、操作性不强等问题，应当建立配额存储与借贷机制、价格上下限机制以及配额的回购投放机制。中国碳泄漏的法律应对首选以市场为基础的安全阀机制和早期减排信用机制；在安全阀机制和早期减排信用机制不能有效减少碳泄漏时再适时启用碳关税、增值税减免和碳泄漏补偿机制，并且优先适用碳泄漏补偿机制。

关键词：碳排放权；碳市场；价格干预；碳泄漏

7.法律漏洞补充行为的失范与规制

作者：曹磊（山东师范大学法学院）

摘要：基于“禁止法官拒绝裁判”原则和诉讼效率需要，法官应当在其权限范围内对法律漏洞予以补充。但是，通过对司法案例的梳理可以发现，我国法官并不擅于法律漏洞补充操作，导致裁判效果难以令人满意。为了解决上述问题，提升裁判结论的正当性，保障同类案件法律适用的统一性，需要对法官的法律漏洞补充行为进行规范。划清权力边界，可以将法官的权力约束到职权范围之内；设定法律漏洞补充原则，则可以使法官的裁量实现真正的自由。

关键词：法律漏洞；漏洞补充；权力约束；漏洞补充原则

8.批判与重构：论作为准防卫过当的假想防卫过当

作者：吴尚聪（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面，但其中防卫过当起着主导、支配作用，因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导，属于准防卫过当，因此同防卫过当一样，其罪过形态包括故意和过失，特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当，欠缺形式上的合法性与实质上的正当性，再加上理论本身的合理性存有疑问，以及缺乏现实的可操作性，认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑，可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。

关键词：假想防卫；防卫过当；假想防卫过当

9.党内法规研究方法论探析

作者：章志远（华东政法大学法律学院）

摘要：党内法规研究热表象的背后存在隐忧，方法论的探索是摆脱困境、走向学科独立的必经之路。党内法规解释论需要围绕党规识别、内容适用和范畴凝练展开，助力党内法规的精准理解适用和理论体系建构；党内法规实证论需要围绕党规运行正反两方面的经验教训展开整体性研究，提炼中国共产党党规之治的本土机理；党内法规历史论需要围绕不同时期断代史、重点人物思想史和重点领域沿革史展开，重述中国共产党思想建党、制度治党的历史；党内法规比较论需要围绕内部纵横比较、党规国法比较、中外政党治理比较展开，彰显中国共产党党规之治的内在逻辑。党内法规解释论、实证论、历史论和比较论的充分展开，能够引领党内法规显学时代的到来。

关键词：党内法规；方法论；释义学；实证研究

10.党内法治与党内民主：党务公开的双重价值分析

作者：施新州（国家法官学院行政审判与综合理论教研部）

摘要：党内治理是中国共产党进行自我管理在理念、制度、机制和技术方面的总体形态，党内法治和党内民主是衡量党内治理的两个重要向度。党务公开是新时代党的建设新要求，将为党内法治和党内民主注入新活力，是提升党内治理能力和水平的具体措施。实行党务公开，是实现党内法治和党内民主的前提，是优化党内治理的重要基础。在中国共产党历史中，党内治理会根据不同发展阶段的时代背景和组织特点有不同要求。在新时代，推行党务公开将有助于培育党内治理的法治精神和民主精神，有助于党各项功能的实现，对塑造马克思主义新型政党也将产生重大影响。

关键词：党务公开；党内治理；党内法治；党内民主

11.消费纠纷的在线解决：国外典型经验与中国方案

作者：胡晓霞（西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）

摘要：当前，我国的消费纠纷在线解决机制面临消费者弱势、机制设计不科学、获取救济受限等多重困境。作为消费纠纷在线解决的国外典型经验——美国易趣网模式，以阶梯式设计、严格调节纠纷解决成本、自身体系不断演进为特点，注重对消费者心理的深入了解，及时发现消费者问题，保持处理结果的统一公正，对于中国具有深刻启示。完善我国消费纠纷在线解决机制需要健全设计理念、克服各种资源短缺、拓展消费者在线维权救济途径。

关键词：消费纠纷；在线解决机制；典型经验；易趣网模式

12.“社会保险权”在我国立法中的确立与完善

作者：史博学（山东大学（威海）法学院）

摘要：随着社会保险纠纷不断增长，司法实践中越来越多的权利主体需要通过立法所赋予的救济渠道来维护自身正当权益。但目前我国“社会保险权”立法相对滞后，存在立法体例的过渡性、法律体系不完善、基本权利内容不明确等立法缺失问题，导致权利救济存在程序与实体方面的现实困境。亟需将“社会保险权”作为一项单独的新型权利，通过采用成熟的立法体例，按照权利类型的多样化进路，厘定权利的内容、救济机制等基本问题，理顺权利救济渠道，促进权利运行机制的完善。

关键词：社会保险；社会保险权；新型权利；权利类型化

13.论监察留置裁量及其有效规制

作者：徐继敏；张洪亮（四川大学法学院）

摘要：监察留置是《监察法》赋予监察机关限制被调查人人身自由的唯一措施。《监察法》中留置条款的内在构造存在借鉴指导性规则、不确定性法律概念、法定范围内的选择以及没有相关法律规定等四类情形，因此，在留置的决策、执行以及监督与救济等条款之中都存在大量的裁量空间。留置裁量的合理性取决于裁量运作的合理性。留置裁量的运作过程贯穿于留置的各个程序环节，并需要监察机关往返于监察立法意图、监察法律解释等规范因素与反腐败政策、监察惯例等事实因素之间。为有效规制留置裁量可采取功能主义的建构模式，分别以留置裁量影响因素、运作过程为着力点，建构留置裁量实体均衡体系以及程序运作机制，实现惩治腐败与权利保障之间的平衡。

关键词：监察权；留置裁量；监察法；功能主义；有效规制

14.民事执行程序中分配方案异议之诉研究

作者：王玲（山东理工大学法学院）

摘要：分配方案异议之诉的性质宜采形成之诉说，其判决结果所生的形成力具有对世效力，其诉讼标的是对分配方案的异议权。为使债权人能公平受偿且契合形成之诉说的理论体系，应依按份说重新分配债权。分配方案异议之诉与债务人异议之诉的诉讼标的不同，但二者有竞合现象。出现竞合时，应该以既判力的拘束范围是否相同来作为认定的方式，不能仅仅因为争点相同，就限制债务人提起异议之诉，否则会导致对异议人权利的过度剥夺。债权人或债务人若确实因为分配方案的分配程序不当造成损害，不能因为其未提起分配方案异议及分配方案异议之诉就产生失权的效果，致其不能再对其实体上的权利进行主张。债权人或债务人依然可以提起侵权行为或不当得利的诉讼，恢复权利人实体上的真正权利。

关键词：分配方案异议之诉；侵权诉讼；不当得利诉讼；形成之诉

15.环境行政权与司法权的协调与衔接

——基于责任承担方式的视角

作者：张辉（安徽大学法学院）

摘要：从维护环境公共利益的角度分析，环境行政权主要体现为环境行政执法，环境司法权主要体现为环境民事公益诉讼。通过对现行法律法规的分析，不难发现环境行政执法的内容与环境民事公益诉讼的责任承担方式存在一定的交叉重合，如环境行政执法中的罚款与环境民事公益诉讼中的赔偿损失。对于这些在功能上相似、形式上重合的责任承担方式，关键问题是如何协调与衔接它们之间的关系。本文从几种责任承担方式的具体概念出发，依据现行法律规定和法院具体案例，认为环境行政权与司法权之间应当遵循行政权优先于司法权，司法权应充分尊重行政权，对于能用行政手段解决的问题，司法权应该避免介入，司法权应是对行政权的监督和弥补。

关键词：环境行政权；司法权；责任承担方式

16.大数据时代的算法解释权：背景、逻辑与构造

作者：张恩典（南昌大学法学院）

摘要：大数据时代，算法自动化决策在广泛运用于私人生活与公共治理领域的同时，也导致了隐私和歧视风险。究其原因，在于算法透明性缺乏导致算法决策的黑箱效应，并最终危及算法决策可责性。算法解释权旨在通过赋予数据主体获得算法自动决策的解释的权利，明确数据控制者的解释义务，通过提高算法透明性达致重塑算法决策可责性，进而缓和算法决策隐私和歧视风险的目的，具有现实的正当性基础。在具体权利构造上，依据解释标准和解释时机的不同，算法解释权可以界分为以算法系统功能为中心的解释权模式与以具体决策为中心的解释权模式，两种解释权模式并非非此即彼的排他关系，在具体的解释权运用中，应当根据算法决策所处的具体阶段和时机来选择适当的解释权模式。

关键词：大数据时代；算法自动决策；算法解释权；透明性；可责性

原文刊载在《法学论坛》2019年第4期。转载请注明出处。

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